✔ El delito de feminicidio

En esta conferencia, el Dr. Julio Lagones desarrolla los temas referidos a sexo y género, estereotipos, ejemplos, discriminación, el surgimiento del término de feminicidio, sus conceptos, las cuestiones que se realizan al tipo penal y desarrolla un análisis exegético del mismo.

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Ponente: Dr. Julio César Lagones Espinoza

Fecha:16 de diciembre del 2020

Conferencia transmitida por la  Corte Superior de Justicia de Junín

1. El feminicidio como una forma de violencia basada en género

a) Sexo y género

El sexo es la interpretación social y cultural del conjunto de características biológicas, anatómicas, fisiológicas y cromosómicas que diferencian a las personas en mujeres o varones. Así, se fundamenta en la interpretación que se realiza de las diferencias biológicas.

En cuanto género, este engloba a las características que social y culturalmente se atribuyen a los varones, a las mujeres y a las personas en general. Es decir, el género es una construcción social que diferencia a las personas en femenino y masculino. De esta forma, por ejemplo, se señala que el hecho de que las mujeres sean usualmente asociadas a la delicadeza, la sensibilidad, la corporalidad, la cosificación sexual o la maternidad, y los varones a la fortaleza, la rudeza, la racionalidad, la vehemencia sexual o la autonomía, no se debe a su condición sexual natural, sino que se debe fundamentalmente a su género, es decir, a las características que socialmente y culturalmente se atribuyen a los varones y a las mujeres.

El género es una construcción social y cultural que responde al conjunto de atributos y roles que se les asignan a las personas a partir de una lectura de su sexo. Se trata de características económicas, sociales, psicológicas, jurídicas, políticas y culturales que no deben ser consideradas como naturales, sino que son propias de una cultura y pueden cambiar con el tiempo.

b) Ejemplos se sexo y género:

Cuando un bebé nace, la diferencia basada en el sexo es fundamentalmente interpretada desde los genitales cromosomas u hormonas. Luego, otras diferencias en materia se sexo que se desarrollarán será la cantidad de vello en el cuerpo si se trata de una mujer; los hombros, usualmente más anchos si es hombre y más angosto si es mujer; el tono de la voz, mayormente más grave si es hombre y más agudo si es mujer, entre otras. Nos estamos refiriendo a características sexuales.

En cuanto al género, la sociedad asociará un conjunto de roles a los varones y otro conjunto a las mujeres –las familias, las escuelas, los grupos de amigos, los medios de comunicación, las iglesias—Por ejemplo, a los hombres se les considera más racionales, menos sensibles, con una sexualidad más vehemente, más productivos económicamente, más aptos para el ámbito político, entre otras atribuciones. De manera opuesta, a las mujeres la sociedad las considera más empáticas, más débiles, más organizadas, más afectivas, más correspondientes con el ámbito doméstico, entre otras. Estas percepciones en torno al género son propias de una cultura y varían con el tiempo y momento.

El género es una asignación de roles, tareas, atributos diferenciados a los varones y las mujeres, respectivamente, que hace la sociedad y el entorno. Las diferencias físicas no general en sí mismas la atribución de estas cargas; estas últimas son creadas y únicamente dicen asentarse en las diferencias biológicas. Esto también ha sido reconocido por el TC, cuando señaló lo siguiente: […]la realidad biológica, a tenor de los expuesto, no debe ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues este al ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidad sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta durante su existencia (Tribunal Constitucional del Perú Expediente N° 0640-2015/TC Lima párrafo 13).

b) Estereotipos de género

Son las visiones generalizadas o preconcepciones sobre los atributos, características y roles que deben cumplir las mujeres y los varones de forma respectiva para ser considerados como apropiados en cada sociedad.(1)

(1)(Corte Interamericana de Derechos Humanos, 6 de noviembre 2009. Caso Gonzales y otras (Campo Algodonero) Vs. México. Sentencia del Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costos párrafo 401)

Por ejemplo, los estereotipos masculinos exigen de los varones que estos no expresen debilidad ni vulnerabilidad; que sean poderosos, exitosos o admirados; que sean duros, impasibles y calmos; que demuestren su vehemencia sexual y su heterosexualidad constante; que sostengan económicamente el hogar, que sean valorados entre sus pares hombres, entre otros atributos.

En tanto, los estereotipos femeninos les exigen a las mujeres pasividad, cuidado de la apariencia física, sumisión, delicadeza, pureza sexual y, a la vez, disponibilidad sexual frente al varón cuando este lo exija, entre otros.

Los estereotipos en torno a la masculinidad exigen a los varones demostrar que no son femeninos, debido a que la asociación a los femenino se estima cómo débil y menos valioso. Estos se constituyen muchas veces como una presión social que obliga a los hombres a dar una prueba sin cesar de una virilidad de la que nunca pueden estar seguros, toda vida de hombre está colocada bajo el signo de la puja permanente” (Herrera Coral. 2010. La construcción sociocultural del amor romántico. Madrid: Editorial Fundamentos).

La Corte IDH ha puntualizado que los estereotipos de género mayormente se encuentran asociados a la subordinación basada en género de las mujeres y de lo femenino. Esto en tanto los estereotipos de género legitiman la valoración de los masculino por encima de lo femenino, generando así relaciones de poder entre ambas categorías e identidades y, finalmente, entre las personas.

En esta línea, la Corte IDH también ha enfatizado que los estereotipos de género se constituyen como un obstáculo para la igualdad, pues continúan asociando a las mujeres a los roles y practicas subordinadas.(2)

(2) (CIDH, 6 de noviembre del 2009. Caso Gonzales y otras (Campo algodonero) Vs. México. Sentencia del Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costos párrafo 401).

Asimismo, la CIDH ha señalado que los estereotipos de género suelen impactar negativamente a las mujeres en procesos judiciales, ya que descalifica automáticamente tácitas por los hechos de los que en realidad son víctimas, la cual afecta la valoración de las pruebas y genera la inacción por parte de los operadores jurídicos, entre otros.(3)

(3)(CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2007, 20 de enero). Informe sobre acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas).

Ejemplos de estereotipos de género:

• Una mujer denuncia en la comisaría ser hostigada sexualmente por su expareja y el policía, al considerarla poco atractiva, cuestiona su credibilidad y no actúa con la debida diligencia al procesal la denuncia. Estereotipo de género: “Las mujeres tienen que ser consideradas atractivas para que se les crea han sido víctimas de hostigamiento sexual”.
• Un hombre considera correcto forzar a su pareja a tener relaciones sexuales, pese a la negativa de esta y a que expresa su incomodidad. Estereotipos de género: “Las mujeres deben estar disponibles sexualmente para sus parejas”, “Las mujeres que están casadas o en su relación de pareja no pueden ser violentadas sexualmente por sus parejas”.
• Una mujer acude a la comisaría a denunciar haber sido víctima de un acto de violación sexual por parte de un conocido, luego de que ambos se encontrasen ebrios el día anterior en una fiesta. La policía femenina encargada de recibir las denuncias considera que la forma de vestir de la mujer y los datos sobre su vida social y nocturna ponen en cuestionamiento su credibilidad. Estereotipo de género: Las mujeres que tienen una vida social activa, consumen alcohol o se visten de manera catalogada como provocativa, no pueden ser víctimas de actos de violencia o violación sexual porque se las considera disponibles para todo acto sexual”

2. Violencia basada en género hacia las mujeres

Aquella acción o conducta que tiene una relación estrecha con un orden social que discrimina a las mujeres y desvaloriza lo femenino, a los que construye y perpetúa las desigualdades de género. En ese sentido, la gran mayoría de situaciones de violencia contra las mujeres se constituiría como violencia basada en género, pero ambos no son términos completamente equiparables pues el segundo coloca el énfasis en el reforzamiento o imposición de los postulados del sistema de género, es decir, de aquellos estereotipos sobre masculino y los femenino.(4)

(4) MIMP. Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables. (2916) Violencia basada en género: marco conceptual para las políticas públicas y la acción del Estado. Lima. MIMP.

Por ejemplo, algunos casos de violencia ocurren cuando las mujeres empiezan a ganar más dinero que sus parejas hombres y estos ejercen violencia para reinstaurar su superioridad masculina, puesto que la conducta de las mujeres habría cuestionado el estereotipo de género de la dependencia femenina frente al hombre. Otros ejemplos se presentan cuando las mujeres empiezan a socializar con otros varones y sus parejas ejercen violencia hacia ellas porque están cuestionando el estereotipo de género que las manda a ser buenas mujeres que pertenecen a su pareja, o en contextos en los cuales las mueres no quieren tener relaciones sexuales y los varones lo imponen con violencia por el estereotipo de que las mujeres son objetos sexuales para la satisfacción sexual del varón. Evidente mente, en una sociedad igualitaria y libre de estereotipos de género estas situaciones no tendrían por qué ocurrir pues se reconocería e derecho de las mujeres a decidir libremente sobre sí mismas y sus acciones.

Los estereotipos de género fundados en conceptos de inferioridad, y las relaciones de poder del sistema de género sexista de las que estos se desprenden, se encuentran en el origen de la violencia basada en género hacia las mujeres. Los estados han señalado como su obstáculo más común para lograr a equidad de género a los estereotipos de género.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer (Comité Cedaw) de la ONU ha señalado en su Recomendación General N° 19 (1992) que la violencia basada en género contra las mujeres se constituye como una forma de discriminación hacia las mismas. Ello en tanto impide el goce de derechos y libertades de las mujeres en igualdad de condiciones y, además, ocurre hacia ellas cuanto son mujeres o las afectan de manera desproporcionada. El mismo comité, además, ha reconocido que este tipo de violencia ocurre en virtud de los estereotipos que se les asignan a las mujeres y que les son impuestos socialmente.

Ejemplos de violencia basada en género hacia las mujeres:

• Manuel le pega a su pareja porque ella se demora en llegar del trabajo, pues no sabe lo que habrá estado haciendo o con quien habrá estado. Estereotipo de género reconocible en la conducta de violencia: “ La mujer es pertenencia del hombre”
• La suegra de María la insulta diciéndole puta y gorda cuando ella se viste con un vestido que le gusta. Estereotipo de género reconocible en la conducta de violencia: “la mujer debe ser recatada, sobre todo cuando tiene pareja”
• El jefe de Susana le suele hacer comentarios y bromas sobre la ropa que ella lleva puesta y ella siente que, muchas veces, la mira fijamente. Estereotipo de género reconocible en la conducta de violencia: “La mujer es un objeto sexual de los hombres”.

3. Igualdad de género

Como ha señalado el TC, la igualdad es tanto un principio como un derecho constitucional. En ese sentido como principio, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico y, como derecho, implica la titularidad de la persona a ser reconocida y tratada en proscripción de un trato arbitrario o discriminatorio en virtud de origen, raza, sexo, idioma u otra condición social que resulta jurídicamente relevante. (Tribunal Constitucional del Perú, 2004, p. 5 Comité DESC. 2009. P. 1)

La igualdad debe entenderse como igualdad material y no formal, de esta manera que se ponga en relieve que la igualdad jurídica presupone dar un trato igual a lo que es igual y desigual a lo que no lo es”. Por tanto, para garantizar la igualdad hay que otorgar un tratamiento diferenciado a situaciones desiguales, de lo contrario, se incurre en una discriminación por indiferenciación.

De conformidad con el Plan Nacional de Igualdad de Género 2012.201 desarrollado por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables, la igualdad de género implica la “igualdad valoración de los diferentes comportamientos, aspiraciones y necesidades de los hombres y las mujeres”. En esa línea, se señala que, en una realidad social con igualdad de género, los derechos, responsabilidades y oportunidades de las personas no dependerían de su condición sexual, ya que tendrán capacidades y oportunidades para ejercer sus derechos, contribuir al desarrollo social y beneficiarse de sus resultados.

Se reconoce que la igualdad de género no solamente implica igualdad de oportunidades, sino también igualdad en el goce efectivo de los derechos humanos. Por consiguiente, la igualdad de género implica, por un lado, que se combatan los actos de discriminación hacia las mujeres y, por otro que se desmonten los estereotipos de género que legitiman situaciones de discriminación estructural de las mujeres,

4. Discriminación hacia las mujeres.

Este concepto abarca: a) trato diferenciado, b) basado en la condición de mujer: c) con el objetivo o resultado de anular o menoscabar el reconocimiento, goce ejercicio de un derecho, tal como lo define la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (Convención Cedaw) en su artículo 1° O EL Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones unidas en su Observación general 18).

a) Ejemplo de actos discriminatorios que vulneran la igualdad de género:

Para un trabajo de oficina, se requiera que los postulantes midan más de 1.60 metros de estatura. Si bien no se prohíbe explícitamente a las mujeres postular al puesto, debido a que las mujeres en nuestro país poseen una menor estatura que los varones, se podría hablar de una discriminación indirecta hacia ellas. Lo mismo podría señalarse de acciones que en una institución impidan que personas con carga familiar puedan ocupar puestos de trabajo o ascender a puestos más altos si se tiene en cuenta que, de conformidad con la Encuesta Nacional de Uso de Tiempo del año 2010, las mujeres trabajan 9 horas y 22 minutos más que los hombres a la semana, considerando el trabajo dentro del hogar-limpieza, cuidado de personas dependiente- y el trabajo fuera del hogar.

b) Discriminación estructural hacia las mujeres

Estos actos discriminatorios ocurren en un contexto de prácticas sociales más amplias que llevan a que determinados grupos sociales no gocen de sus derechos de la misma forma en que lo hacen otros grupos en la sociedad. Estas prácticas sociales generan desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para otros, y es a esta situación de subordinación intergrupal que se la conoce como discriminación estructural o sistémica (en el que se encuentran determinados grupos sociales – tales como las mujeres, las personas con discapacidad, las personas adultas mayores, entre otros).

La Corte IDH, ha señalado que los Estados tienen la obligación de adoptar medidas específicas para combatir la vulnerabilidad de un grupo determinado de personas que se encuentre en una situación de discriminación estructural. Ha referido al deber de los Estados de adoptar medidas de acción afirmativa para compensar la situación de discriminación estructural a la que hacen frente determinados grupos para garantizar efectivamente la igualdad material.

c) Ejemplo de discriminación estructural hacia las mujeres:

De conformidad con la Escuela Nacional de Uso de Tiempo realizada por el INEI en el año 2010, las mujeres trabajan 9 horas y 22 minutos más a la semana que los varones, si se toma en consideración el trabajo dentro y fuera del hogar. Esta realidad se enmarca en una situación de discriminación estructural frente a las mujeres debido a su mayor dedicación y asociación con el trabajo de cuidado, lo cual genera que tengan menos tiempo por el trabajo fuera del hogar (preferencia por trabajo a tiempo parcial o por horas, por ejemplo) y menos tiempo libre. Ello puede impactar en que ganen menos dinero que sus parejas varones y, en consecuencia, que puedan tener cierta dependencia económica respecto de ellos y ser más vulnerables a situaciones de violencia o a evitar una separación. Por tanto, esa situación genera que no puedan acceder a sistemas de seguridad social o que sus pensiones sean menores.

6. Surgimiento del concepto de feminicidio

El concepto de femicide fue empleado por primera vez por Diana Russell en 1976. Durante la conmemoración del Tribunal Internacional de Crímenes contra las Mujeres. Posteriormente, el concepto fue desarrollado por ella misma y por Jane Caputi en el libro Femicide: the politics of women killing, publicado en el año 1992. Asimismo, la incorporación del término “feminicidio” a la academia latinoamericana fue realizada por la antropóloga e investigadora mexicana Marcela Lagarde en la década de los 80´.

El objetivo de conceptualizar el término “feminicidio” fue el de levantar el velo de los términos neutrales y mostrar que hay cuestiones vinculadas al género detrás de una gran cantidad de muertes ocasionadas a mujeres. La mayoría de muertes ocasionadas a mujeres por parte de sus esposos, amantes, padres, conocidos y extraños no son consecuencia de una desviación inexplicable. Como señala el modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género (femicidio/feminicidio), la conceptualización de feminicidio busca visibilizar la discriminación, la opresión, la desigualdad y la violencia sistemática contra las mujeres que, en forma más extrema, culmina en la muerte.

a) Concepto de femicidio desde las ciencias sociales

El femicidio es descrito como aquella acción por la que se mata a una mujer en una situación en la que se considera que esta incumple con los estereotipos de género que se esperan de ella.

Los femicidios tienen lugar cuando ha habido comportamiento de tales mujeres que son considerados como quebrantamiento al orden sexista.

Por ejemplo, el factor de mayor prevalencia en las muertes ocasionadas a mujeres en el año 2017 en el Perú, de conformidad con estadísticas analizadas del Registro Nacional de Delitos en las Dependencias Policiales, fueron los celos de la pareja.

Al respecto, el estereotipo de género que habría incumplido la mujer materia de ejemplo con sus acciones –reales o presuntas, pero imputados por parte del varón- sería el de mantenerse como posesión única del varón que es su pareja.

Cuando se trate de dilucidar si la muerte ocasionada a una mujer se constituye como un feminicidio, resulta importante examinar la situación en la que se enmarca la misma. En ese ejercicio, debe tratar de identificarse si existió un estereotipo de género femenino que podría haberse considerado como incumplido por la mujer o que se le haya buscado imponer -en lugar de aceptar que las mujeres tienen derecho a la libertad y a la igualdad-, y frente al cual la persona agresora habría respondido con violencia.

b) Ejemplos de situaciones en las que ocurren los feminicidios.

Estos ejemplos no son taxativos de situaciones en las que se considera el estereotipo de género como incumplido por la mujer

- Estereotipo de género femenino esperado/exigido: 1) La mujer es posesión del varón que es/ha sido/quiere ser su pareja romántica

    Conducta de la mujer considerada transgresora del estereotipo del género exigido:

• La mujer termina la relación romántica
• La mujer no quiere iniciar una relación romántica nueva o no quiere retomar la relación romántica anterior
• La mujer abandona el hogar común
• La mujer es presunta o efectivamente infiel
• La mujer se relaciona con diversos hombres y/o tiene una vida social activa
• La mujer inicia una nueva relación romántica
• La mujer emplea anticonceptivos (y el varón piensa que ella debe buscar controlar su reproducción para ejercer su sexualidad con otros hombres)
• La mujer no deja que el hombre controle sus redes sociales, teléfono celular y otros mecanismos de interacción.

- Estereotipo de género femenino esperado/exigido: 2) La mujer se encarga prioritariamente de las labores del hogar y de cuidado de los hijos; se mantiene en el ámbito doméstico

    Conducta de la mujer considerada transgresora del estereotipo del género exigido:

• La mujer gana más dinero que el varón
• La mujer no desea tener hijos
• La mujer no prioriza el cuidado de los hijos, la preparación de la comida, el lavado y/o planchado de la ropa del varón, u otras labores domésticas.
• La mujer ejerció un cargo o poder económico, político o social
• La mujer es feminista, activista por los derechos de las mujeres o cuestionadora del statu quo.

- Estereotipo de género femenino esperado/exigido: 3) La mujer funge como objeto para el placer sexual del varón

    Conducta de la mujer considerada transgresora del estereotipo del género exigido:

• La mujer o desea tener relaciones sexuales o contacto sexual
• La mujer responde en rechazo a un acto de acoso u hostigamiento sexual
• La mujer que es amante incumple con mantener la relación culta

- Estereotipo de género femenino esperado/exigido: 4) La mujer debe ser recatada respecto de su sexualidad

    Conducta de la mujer considerada transgresora del estereotipo del género exigido:

• La mujer ejerce labores en las que expresa su sexualidad, tales como labores de estríper, prostitutas, bailarinas en locales nocturnos, acompañantes entre otras
• La mujer se viste de una forma considerada como no recatada.

- Estereotipo de género femenino esperado/exigido: 5) La mujer debe ser femenina

    Conducta de la mujer considerada transgresora del estereotipo del género exigido:

• La mujer es considerada macona, es lesbiana, bisexual, transgénero o expresa una orientación sexual o identidad de género alternativa

- Estereotipo de género femenino esperado/exigido: 6) La mujer debe ser sumisa

    Conducta de la mujer considerada transgresora del estereotipo del género exigido:

• La mujer cuestiona al varón
• La mujer ha discutido con el varón o lo ha agredido
• La mujer ha corregido o ridiculizado o demandado al varón o ha sido mencionado que lo va a realizar
• La mujer ha tratado de defender a otra mujer de una situación de acoso, abuso o violencia
• La mujer ha decidido hacerse un aborto o tener un hilo, de forma contraria a la opinión del varón

- Estereotipo de pero que se impone a la mujer: 7. La mujer funge como objeto para el placer del varón, sexual o de otro tipo

    Acción o acciones adoptadas:

• El hombre decide cometer violencia sexual contra la mujer o violarla y, como consecuencia de ese acto, mata a la mujer o la mujer muere por su responsabilidad
• Se capta a mujeres para una trata sexual de persona u otra situación similar de cosificación sexual forzada y mueren en virtud de esa situación

- Estereotipo de pero que se impone a la mujer: 8. La mujer es posesión y mantiene la honra del grupo al que pertenece

    Acción o acciones adoptadas:

• Se mata a mujer de una comunidad o familia para atacar a los hombres que pertenecen a ese grupo

El feminicidio se constituiría como un acto discriminatorio hacia la mujer víctima. Ello en la medida en que cumple con los tres elementos establecidos por la Corte IDH, por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y por la Convención Cedaw en su artículo 1, al constituirse como (i) un trato diferenciado –la generación de la muerte-, (ii) por motivo prohibido –hacia una mujer en una situación de quebrantamiento o imposición de estereotipo de género- iii) que genera un menoscabo en el ejercicio de su derecho – afecta el derecho a la vida de la víctima-.

Los feminicidios no hacen referencia principal ni se encuentran limitados a aquellas muertes que revelan un odio hacia las mujeres. Ello en tanto, pueden inclusive ocurrir en situaciones de amor o cercanía respecto de la mujer, pero en la medida en que no se comporta de determinada manera.

Los feminicidios son muertes ocasionadas a mujeres en las que hay desprecio, placer, sentimiento de propiedad hacia ellas y muertes que buscan mantener la subordinación femenina. Son muertes basadas en un sentido de superioridad sobre las mujeres, por la idea que se tienen sobre ellas en el placer o deseos sádicos, o cuando existe la suposición de poder de las mujeres.

La ONU ha examinado que son muertes que denotan u na situación que se funda en una cultura de violencia y discriminación basada en el género.

En síntesis, los feminicidios son muertes que se ocasionan en una situación de discriminación hacia las mujeres, en las que se puede identificar la imposición o quebrantamiento de un estereotipo de género de subordinación hacia las mismas.

Pueden existir homicidios de mujeres que no sean feminicidios, siempre que no ocurran por cuestiones vinculadas al género.

Por ejemplo, ciertas muertes a mujeres ocasionadas en situaciones de tránsito en los que haya responsabilidad por parte de un conductor a muertes ocasionadas como consecuencia de determinados robos. Lo importante de señalar, en este punto es que siempre resultará determinante examinar la situación en la que se presenten los hechos delictivos,

7. Tipificación del delito de feminicidio en el derecho comparado

El primer antecedente de la regulación del delito de feminicidio sucedió en el Estado de Chihuahua, en México, a través de la sanción diferenciada de los homicidios de mujeres en 2003 y la inclusión de esta agravante en el Código Penal del 2006.

Esta modificación legal se produjo luego de las diversas denuncias y recomendaciones de organismos internacionales por los graves casos de asesinatos de mujeres ocurridos en Ciudad Juárez. Sin embargo, fueron Costa Rica y Guatemala quienes en 2007 y 2008, respectivamente se convirtieron en los primeros países en incluir el feminicidio como tipo penal de alcance nacional.

a) El derecho penal peruano y la protección a las mujeres

El derecho penal peruano frente a las mujeres se caracterizó en su primera etapa, por establecer tipos penales que reproducían diversos estereotipos de género:

Ejemplos:

El Uxoricidio: Regulado en el Código Penal de 1863, permitía atenuar la penal del cónyuge varón que encontrara in fraganti a su cónyuge adúltera. La norma no permitía su aplicación inversa, es decir, no era posible atenuar la penal de la cónyuge mujer que, encontraba in fraganti a su cónyuge varón infiel, le causara la muerte.

La referida regulación del delito de uxoricidio se basaba en el estereotipo de que las mujeres son posesión de sus parejas.

La exigencia de honestidad a las mujeres para sancionar la violación sexual practicada en su contra en los códigos penales de 1863 y 1924. Los tipos penales exigían que las mujeres tuvieran una conducta irreprochable o que se tratara de mujeres honestas. Esta clara imposición también era utilizada como elemento para establecer la gravedad de la pena. Así, por ejemplo, mientras el rapto de una mujer casada, doncella o viuda honesta, ejecutado con violencia, se castigaba con cárcel en quinto grado, cuando el acto recaía en otra clase de mujer, la pena de cárcel se sancionaba en tercer grado.

Por el contrario, la conducta honesta o deshonesta de los hombres nunca ha sido un elemento incorporado en nuestra legislación penal para valorar su acceso a la justicia ni para agravar o atenuar la penal del sujeto activo en los delitos sexuales. Esta situación respondía a los estereotipos que asocian la virtud y valía de las mujeres con las formas en las que hacen ejercicio de su libertad sexual.

La exención de responsabilidad penal para el sujeto activo del delito de violación sexual en los códigos penal de 1863 y 1924. Se contempló una cláusula que permitía eximir de sanción penal a quien practicara el acto sexual no consentido contra una mujer, siempre que aquel se casa con su víctima. Esta cláusula permitía la impunidad de la violencia sexual en contra las mujeres, a quienes la sociedad les imponía mantener su honor u honestidad sexual a toda cosa, producto de lo cual aceptaban el matrimonio con sus agresores o era obligadas a casarse. La eximente referida avaló esta imposición.

8. Tipificación del delito de feminicidio en el Perú

En el Perú, la primera norma que incorporó al feminicidio en la legislación penal fue la Ley N° 29819, de fecha 27 de diciembre del 2011, que modificó el artículo 107 del Código Penal, a incluyendo en el tipo penal de parricidio al feminicidio.

Definió al hecho con base en la relación que tenía el sujeto activo con la mujer que había sido víctima; estableciendo que, si el que mataba era o había sido el cónyuge, el conviviente o alguien vinculado en una relación análoga con la víctima.

La Ley N° 30028, de fecha 18 de julio del 2013, estableció la tipificación autónoma del tipo penal de feminicidio en el artículo 108-B, de manera que lo comprendiera como una manifestación de violencia basada en género.

La modificación extendió el alcance del delito de feminicidio sin limitarlo al vínculo entre el autor del hecho delictivo y la víctima, sino definiendo al hecho en función de la acción y el contexto. De esta forma, la lectura integral del tipo penal, tanto del elemento por su condición de tal como de los contextos de comisión, especialmente del cuarto dejaron claro que el delito sancionaba la muerte de mujeres en contextos de discriminación estructural. De esta manera, se estableció que el feminicidio constituye una modalidad de violencia basada en género.

El 7 de mayo del 2015, el artículo 1 de la Ley N° 30323 modificó el tipo penal únicamente incorporando al final del mismo que en caso el agente tuviera hijos con la víctima, también sería reprimido con la pena de inhabilitación prevista en el inciso 5 del artículo 36 del Código Penal, referido a la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, curatela o tutela.

El 6 de enero del 2017 se publicó el Decreto Legislativo N° 1323 que, incluyó como agravante el hecho de la víctima fuera adulta mayor y cambió el término de padece discapacidad a tiene discapacidad, lo que respondió a la adaptación al modelo social de la discapacidad de conformidad con la Ley N° 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad. Asimismo, añadió como agravante, además del sometimiento a trata de personas, el serlo a cualquier tipo de explotación humana. También, agregó el agravante del inciso 8) vinculado a la comisión del hecho delictivo por parte del sujeto en conocimiento de la presencia de hijas o hijos de la víctima o de los niños, niñas o adolescentes que se hubieran encontrado bajo su cuidado. Adicionalmente, esta modificación permitió la inhabilitación conforme al artículo 36 del Código Penal, sin que se limite su aplicación al inciso 5) del mismo.

Finalmente, la Ley 30819, de fecha 13 de julio del 2018, modificó el tipo penal de feminicidio el cual está vigente.

Esta última modificación añadió dos agravantes: a) la actuación por parte del agente en estado de ebriedad, abajo efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas; b) la gravante de comisión del delito con la presencia de cualquier niña, niño o adolescente, y no solo de los hijos de la víctima o niños que hubieran estado bajo su cuidado, como se establecía anteriormente.

9. Cuestionamientos contra el tipo de feminicidio

a) Se refiere a su necesidad político criminal. Se sostiene que el tipo penal no protege un bien jurídico distinto al cautelado por el homicidio o el asesinato, motivo por el cual la conducta sancionada en el artículo 108-B del CP bien puede ser comprendido por los delitos mencionados. Se ha dicho que el delito de feminicidio desvalora la misma conducta que cualquier tipo de homicidio, es decir, matar a otro. No existe fundamento jurídico que sustente la necesidad de crear un delito contra la vida no neutral en términos de género. Más aún se ha llegado a afirmar que la tipificación del delito de feminicidio solo responde a la finalidad de satisfacer las expectativas de los movimientos feministas.

b) El tipo penal supone un supuesto trato discriminatorio y violación a la igualdad respecto de dos colectivos: primero, los varones y segundo, otros grupos en situación de vulnerabilidad. Sobre los primeros, se ha dicho que la creación de un tipo penal autónomo que protege la vida de las mujeres supone que el legislador valora menos la vida de los varones, quienes no gozan de una protección penal especial. Además, se ha señalado que el delito de feminicidio implica que solo los varones serán agentes activos del delito, con lo cual se vulnera el principio de culpabilidad.

Respecto a las personas homosexuales, bisexuales, pansexuales y asexuales, se considera que se genera una situación de discriminación; toda vez que el delito de feminicidio reduce su marco de aplicación a las relaciones heterosexuales; además, mientras las mujeres poseen una herramienta de protección penal diferenciada, otras personas que forman parte de grupos en situación de vulnerabilidad no tienen tal posibilidad.

c) El derecho penal debe hacer frente a la violencia de género, pero no a través de un tipo penal autónomo, sino a partir del establecimiento de una agravante genérica. Siendo los motivos: a) el delito de feminicidio solo se puede aplicar al autor y no al partícipe; b) la circunstancia agravante se puede aplicar a cualquier tipo de participación; c) la circunstancia gravante opera a través de elementos objetivables y, por tanto, más fáciles de ser probados; d) los jueces están acostumbrados a trabajar con circunstancias agravantes; y e) la circunstancia agravante evita cualquier cuestionamiento constitucional. Una agravante genérica basada en “motivos discriminatorios” permitiría cubrir distintos delitos y, por ende, tener un mayor radio de acción frente a la violencia de género,

d) El Derecho Penal no es la herramienta idónea para hacerle frente a la violencia de género. Porque el delito de feminicidio busca prevenir que los varones abusen de su posición de dominio respecto de las mujeres; sin embargo, esta finalidad no es alcanzable a través del tipo penal. A su vez se ha sostenido que el delito de feminicidio busca constituirse en una acción positiva a través de la cual se cambien los patrones culturales enraizados en nuestra sociedad que sostienen la situación fáctica de desventaja de las mujeres; no obstante, esta situación –llamada «pedagógica»- resulta incompatible con el derecho penal y sus fines. Para este sector dela doctrina, no puede prevenirse un problema estructural a través de una sanción individual.

e) El Derecho Penal transforma una cuestión de desigualdad sociocultural que oprime a las mujeres en un acontecimiento puntual: un acto de violencia cuyo responsable es una persona individual y cuyo sujeto pasivo es una víctima de concreto. De esta forma, el Estado se limitaría a utilizar una medida de corte populista, sin tomar acciones reales para trastocar la estructura sociocultural sexista.

f) El uso de figuras como el feminicidio refuerzan el hecho de que las mujeres sean vistas como personas desvalidas y como sujetos que siempre requieren la tutela de los hombres. Por este motivo, cuando las mujeres que denuncian casos de violencia basada en género no responden a este perfil del a víctima –mujer desvalida y necesitada de tutela-, los operadores de justicia cuestionarían su condición de víctima y la revictimizarían.

10. Respuestas

El feminicidio hace alusión no solo al hecho de matar a una mujer sino, sobre todo, a que dicha acción se encuadra en un contexto en el que la víctima quebranta o se le impone un estereotipo de género. En ese sentido, las muertes propias del feminicidio surgen como respuesta al hecho de que una mujer no acata un mandato cultural que le impone determinados comportamientos, atributos o roles subordinados.

El feminicidio es un delito pluriofensivo que protege la vida y, al mismo tiempo, la igualdad. En esa línea, no reprueba la mera producción de una muerte, sino aquella que se produce en el marco de una situación de discriminación estructural contra las mujeres.

La imposición de estereotipos de género –sea a través de prácticas poco evidentes o de herramientas más visibles como la violencia- provoca que se reduzca las posibilidades de las mujeres de elegir libremente durante sus vidas, siendo empujadas culturalmente a cumplir con pautas que las ubican en una posición jerárquica inferior a la de los hombres en sociedad. A esta afectación al derecho a la igualdad se le conoce como subordinación estructural,

La tipificación del feminicidio no es una simple respuesta a demandas feministas, sino que supone la incorporación al derecho penal de las experiencias de vida de las mujeres caracterizadas por el temor causado por la violencia y por la imposición de estereotipos de género.

La perspectiva de género aplicada al ámbito penal rompe con la creencia –propiciada por un modelo social androcéntrico de Derecho Penal- de que se ha alcanzado la igualdad entre varones y mujeres, y pone el acento en que la violencia contra la mujer es estructural y asociada a diferencias culturales que las subordinan.

El fundamento del delito de feminicidio no descansa en el sexo de la víctima –y muchos menos en el sexo del sujeto activo-, sino en el contexto de subordinación en el que es causada a muerte.

El TC de España ha sido enfático al señalar que: No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración (como fundamento de un delito genérico-específico como el maltrato ocasional regulado en el CÓDIGO Penal español), sino el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se produce (STC N° 59/2008)

El delito de feminicidio no sanciona al varón por ser varón, ni protege a la mujer por ser mujer, ni mucho menos expresa que la vida de las mujeres tenga un mayor valor que la de los varones. El tipo penal desvalora un hecho: la muerte de mujeres en un contexto de subordinación social que no le es trasladable a los varones, por cuanto no se encuentran en una situación de discriminación estructural. En realidad, solo quienes se resisten aceptar la existencia de la violencia basada en género como fenómeno estructural que afecta la igualdad material pueden afirmar que el feminicidio discrimina a los varones.

No existe fundamento para excluir del círculo de autores del delito a las mujeres; por el contrario, es perfectamente posible que una mujer cometa un delito de feminicidio pues la comisión de la violencia basada en género no es restrictiva de los varones. En ese marco debe reconocerse que el tipo penal no se restringe, como algunos han argumentado a relaciones heterosexuales y mucho menos que, la frase «el que» que inicia la descripción típica, solo se refiere a los varones.

Respecto al argumento de que el delito de feminicidio no abarca la protección penal diferenciada de otros grupos de personas en situación de vulnerabilidad, cabe señalar que esta es pues en realidad una crítica al sistema jurídico-penal y no al tipo penal. Si la crítica es que el derecho penal no incluye los casos en los que personas son violentadas en conflicto distintos de la subordinación de género, la respuesta se debe expresar en términos de propuesta de cambio.

El plus del injusto del delito, nos permite afirmar que no resulta suficiente el establecimiento de una agravante genérica para sancionar la manifestación más grave de violencia basada en género contra las mujeres. El delito de feminicidio le comunica al delincuente que ha cometido un daño severo contra la vida de la víctima y que los estereotipos de género no tienen validez en una sociedad democrática e igualitaria; asimismo, a las mujeres les confirma la validez de su derecho a una vida libre de violencia.

11. El tipo penal de feminicidio

El artículo 108-B sel Cóigo Penal señala: 

"Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 20 años el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:

1. Violencia familiar

2. Coacción hostigamiento o acoso sexual.

3. Abuso de poder, confianza de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad al agente.

4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente."

- Elementos objetivos del tipo:

a) Bien Jurídico protegido

El delito de feminicidio protege la vida humana independiente

No obstante, el feminicidio es un delito autónomo caracterizado porque la muerte o puesta en peligro dela vida de la mujer, se produce como respuesta ante el quebrantamiento o no cumplimiento de un estereotipo de género que les imponen a las mujeres determinados comportamientos o actitudes que as subordinan. Por este motivo, el feminicidio protege un bien jurídico adicional: la «igualdad material».

La igualdad material implica el goce efectivo de los derechos humanos. Por un lado, que se combatan los actos de discriminación individuales hacia las mujeres y, por otro lado, que se desmontes los estereotipos de género que legitiman situaciones de discriminación estructural de las mujeres.

La protección de la igualdad material implica que se condenen las practicas que tienen el efecto inevitable de perpetuar en nuestra sociedad la posición subordinada de las mujeres como colectivo.

b) Sujeto activo del delito

Puede ser cometido por el que mata a una mujer por su condición de tal. La redacción del delito es similar a la del resto de tipos comunes contenidos en el Código Penal, es decir, aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona.

A pesar de lo anterior, en el Acuerpo Plenario 001-2016/CJ-116, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que el delito de feminicidio es un delito especial y que consecuentemente, solo podrán ser autores del mismos los varones. Además, el A. P. ha manifestado que, por hombre, debe entenderse solo a las personas de sexo varón, considerando que este elemento descriptivo debe ser interpretado desde la identidad sexual y no de género (fundamento 34).

En realidad, en respeto al principio de legalidad, el tipo penal no delimita el círculo de autores a los varones. Desde una interpretación teleológica de la norma, la prohibición que esta establece se dirige a sancionar la muerte de mujeres en base al incumplimiento o imposición de un estereotipo de género, conducta que también puede ser cometida por mujeres. Es perfectamente posible que una mujer mate a otra como respuesta ante el quebrantamiento o imposición de un estereotipo de género, y con ello que lesione la vida y la igualdad material.

Ejemplo: Mujeres que matan a otras mujeres por ser lesbianas y no cumplir con los estereotipos de femineidad; mujeres que matan a otras mujeres por transgredir estereotipos sexuales al dedicarse al trabajo sexual o por ejercer libremente su sexualidad; mujeres que matan a otras en un contexto en el que se cosifica sus cuerpos, como en la trata o la explotación sexual; entre muchas otras.

No es cierto que los estereotipos de género solo pueden ser impuestos por varones. Las propias mujeres pueden juzgar, discriminar o violentar a aquellas que rechacen el guion de identidades dispuesto para todas. Si bien los varones y lo masculino ocupan la posición privilegiada en el sistema sexista y son aquellos que en mayor medida cometen violencia basada en género, la limitación de la autoría del tipo penal de feminicidio a ellos desconoce el hecho de que las mujeres también pueden ser sujetos que cometen este tipo de violencia, reforzando con sus conductas al sistema sexista. Y es que las mujeres son parte activa de la estructura básica del patriarcado y no un mero recurso pasivo sobre el que este actúa.

c) Sujeto pasivo del delito

En cuanto al sujeto pasivo del delito, la propia descripción del ilícito penal establece que se trata de una mujer. Al respecto, el Acuerdo Plenario N° 001-2016/CJ-116 ha limitado la interpretación de dicho elemento –que considera descriptivo- señalando que debe ser entendido desde la identidad sexual y no de género (fundamento 35).

El término mujer no constituye un elemento descriptivo del tipo –caracterizado por hacer referencia a una realidad natural que puede ser comprendida a través de los sentidos- sino que se trata de un elemento normativo del tipo penal que requiere de una valoración socionormativa. En esta línea, el término mujer no debe ni puede ser dotado de contenido solamente en virtud de la genitalidad física.

El Tribuna Constitucional, recogiendo lo establecido por la Corte IDH y otros órganos de justicia internacional, ha señalado que el sexo no puede ser entendido de manera estática y rígida como si se tratase de un concepto inmutable. Por el contrario, el TC ha señalado que la realidad biológica no debe ser elemento determinante para la configuración del sexo, pues este también debe ser comprendido tomando en cuenta la dimensión social, cultural e interpersonal del ser humano. Con esta base, el TC reconoce que la determinación del sexo también debe tomar en cuenta la identidad de género. (Tribunal Constitucional (2016). Expediente N° 06040-2015-PA/TC. Lima)

La valoración del término mujer presente en el tipo penal de feminicidio debe considerar la identidad de género de la víctima y no solo su genitalidad o sus características físicas. Ello no significaría una violación al principio de legalidad sino un proceso de interpretación que permite dotar de contenido al elemento normativo mujer a través de la hermenéutica y los estándares establecido por el Tribunal Constitucional y otros órganos internacionales.

Si el feminicidio busca proteger a las mujeres de ataques contra sus vidas que reafirmen estereotipos que las subordinan socialmente, resulta lógico afirmar que el radio de acción de este delito cubre los asesinatos de mujeres transaéreo orientados a reafirmar el estereotipo de que la condición de mujer está reservada para quienes nacieron con vagina y dos cromosomas sexuales X. En esa medida, las mujeres transgénero cuya vida es puesta en riesgo o lesionada como resultado del quiebre la posición de estereotipos de género –como el incumplimiento de tareas domésticas o expectativas sexuales- también deben ser consideradas víctimas de feminicidio.

d) El comportamiento típico y los contextos de comisión del delito

Consiste en matar a una mujer por su condición de tal, en contextos como la violencia familiar: la coacción, hostigamiento o acoso sexual; el abuso de poder, confianza o autoridad sobre la víctima; o en general, cualquier contexto de discriminación contra la mujer.

La interpretación de la frase por su condición de tal, ha generado especial complicación en la doctrina y jurisprudencia peruana. Para unos se trata de una frase que poco ayuda en la comprensión de la conducta típica de feminicidio; para otros implica que el delito sanciona matar a una mujer por el hecho de serlo –realidad biológica- siempre que la muerte ocurra en los contextos señalados. Para una tercera posición, este elemento es homologable a la misoginia o al odio contra las mujeres.

La primera aproximación al significado del elemento normativo del tipo por su condición de tal parte de la identificación del bien jurídico protegido. En ese sentido, si el delito protege la vida humana independiente y, a su vez, la igualdad material, restringir meramente el ámbito de la frase por su condición de tal a la condición de mujer resulta equivocado.

Por su condición de tal significa que el delito sanciona la muerte de mujeres en el marco de una situación de quebrantamiento o imposición de estereotipos de género, los mismos que subordinan a las mujeres en la sociedad. En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Perú, incluido el Acuerdo Plenario 001-2016/CJ-116, se ha reconocido que este elemento hace referencia a un contexto de violencia basada en género (fundamento 1-7) y, por tanto, a la imposición de un sistema según el cual lo femenino está subordinado a lo masculino.

El artículo 4, numeral 3 del Reglamento de la Ley 30364, define la violencia contra la mujer “por su condición de tal como toda manifestación de discriminación que inhibe gravemente la capacidad de las mujeres de gozar de derechos y libertades en pie de igualdad, a través de relaciones de dominio, de sometimiento y subordinación hacia las mujeres”. En otras palabras, el reglamento menciona que se entiende violencia contra la mujer por su condición de tal, como aquella acontecida en el marco de la violencia basada en género,

Por su condición de tal es la muerte causada en base al incumplimiento o imposición del conjunto de reglas culturales que prescriben determinados comportamientos y conductas a las mujeres que las discriminan y subordinan socialmente. De ello se desprende que el elemento por su condición de tal no debe ser interpretado en un sentido biológico, sino que debe ser valorado como una expresión que hace referencia a un sistema de género sexista caracterizado por exigirle a las mujeres el cumplimiento de estereotipos de género que las colocan en una posición de subordinación.

- Violencia familiar: La Ley N° 30364 y su reglamento reconocen de manera autónoma los conceptos de a) violencia hacia la mujer por su condición de tal y b) violencia hacia un o una integrante del grupo familiar.

La definición de violencia hacia un o una integrante del grupo familiar es aquella acción o conducta que causa muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder de parte de un integrante a otro del grupo familiar; de conformidad con el artículo 6 de la Ley 30364.

Asimismo, el artículo 7 literal a) de la misma norma señala que son miembros del grupo familiar todos aquellos que son cónyuges, excónyuges, convivientes, ex convivientes, padrastros, madrastras, ascendientes y descendientes; parientes colaterales de los cónyuges y convivientes hasta el cuarto grado de afinidad y segundo de afinidad; y a quienes, sin tener cualquiera de las condiciones señaladas anteriormente, habiliten en el mismo hogar o quienes hayan procreado hijos en común.

- Coacción: Se produce cuando el feminicidio ocurre luego o mientras que el sujeto activo obliga o intenta obligar a la víctima, a través de violencia o amenaza, a hacer algo contra su voluntad, como puede suceder cuando se intenta forzarla a abortar cuando esta desea continuar el embarazo. Otros ejemplos de este elemento de contexto se producen cuando se fuerza a la mujer a realizar cualquier acto de contenido sexual –incluido actos como el desnudo forzado, tocamientos, besos, bailes, entre otros-, a abandonar su oficio o actividad, a entregar parte de su patrimonio, a realizar labores de cuidado, a actuar de forma femenina, a definirse como heterosexual, a retomar o iniciar una relación sentimental, entre otros

- Hostigamiento o acoso sexual: Supone el acto de molestar o burlarse insistentemente que afecta la autoestima o dignidad de la víctima Esta conducta calza cono una forma de violencia psicológica según la definición del inciso b) del artículo 8 de la Ley N° 30264, que abarca las conductas que humillan o avergüenzan a la víctima.

- Elemento subjetivo

El feminicidio es un delito eminentemente doloso. Algunos operadores de justicia señalan que debe adicionarse otro elemento subjetivo que es el “odio” o la “misoginia”, sin embargo, el delito no está basado en el odio. Por otro lado, el A. P. N° 001-2016-CJ-116 ha precisado que efectivamente el tipo penal exige el elemento del dolo y que, adicionalmente se requiere otro elemento que es “que se cause la muerte por su condición de tal” y esta finalidad sería una tendencia interna transcendente, esto se refiere a que el sujeto, además de buscar la consumación del delito, busca una finalidad ulterior que no es necesario que se realice para que se consume el delito, por ejemplo, en el delito de trata de personas, el sujeto activo realiza la conducta típica y los medios cometidos para una finalidad (captar mediante el engaño para explotarla sexualmente), en caso del delito de trata de personas, basta que se consuma la conducta típica sin necesidad que el fin de la explotación sexual llegue a concretarse.

En el caso de feminicidio, no se requiere una finalidad ulterior, o que esta no deje de ejecutarse, por lo que basta el dolo, no se requiere un elemento adicional.